Inclusão do ICMS na base do PIS e Cofins embaraça STF

Até outubro de 2007, a Suprema Corte analisava um recurso extraordinário (RE) com placar de 6 x 1 favorável aos contribuintes. A Advocacia-Geral da União, então, ajuizou a ADC 18 sobre o mesmo assunto, assinada por Dias Toffoli, à frente da AGU. Em agosto de 2008, entendeu-se, por maioria, que a ADC 18 tinha preferência sobre o RE. Uma cautelar impediu que as demais instâncias julgassem a matéria: “a suspensão prevista no art. 21 da Lei 9.868 tem prazo certo, máximo de 180 dias. Portanto, é nesse prazo máximo que devemos realizar o julgamento do mérito da própria ADC (...)” – consta da decisão.

Já se foram seis anos. Os efeitos da cautelar se esgotaram e várias petições pedem o julgamento da ADC 18. À toa. Ela não foi liberada.  

Há outro complicador. A ministra Cármen Lúcia pediu a inclusão em pauta de um RE no qual se reconheceu a repercussão geral do tema. São, agora, três casos: o primeiro RE, com julgamento iniciado e pronto para pauta; a ADC 18, não liberada; e o RE que dotou o tema de repercussão geral. A solução está na boa técnica processual, nas regras do Supremo e em seus precedentes. 

A ADC 18 não tem mais preferência sobre o RE. É a posição em casos como o que declarou a inconstitucionalidade da contribuição sobre serviços de cooperativas de trabalho, o que afastou a imunidade da Cofins para profissionais liberais e o que trata da restituição da diferença do ICMS pago a mais em substituição tributária.

Sobram os RE's. “Preferirá aos demais, na sua classe, o processo, em mesa, cujo julgamento tenha sido iniciado” – dispõe o art. 138 do Regimento Interno, invocado como um mantra na concessão da cautelar da ADC 18. Ademais, o Regimento foi reputado quase “sagrado” no precedente que abraçou os embargos infringentes (AP 470, mensalão). Logo, deve-se retomar o RE com julgamento iniciado, preferente ao da relatoria da ministra Cármen Lúcia, pois da mesma classe. 

Julgado o RE, o STF destacaria que a tese tem repercussão geral. A ministra Cármen Lúcia, então, repetiria, em seu caso, o resultado. Isso foi feito na declaração de inconstitucionalidade da correção monetária no Plano Verão para demonstrações financeiras e no que discutiu a constitucionalidade da Lei Complementar 118.

Depois, quanto à ADC 18, vale os precedentes. Após o Supremo negar a imunidade da Cofins aos profissionais liberais num RE, o ministro Menezes Direito se viu diante de uma ação do controle abstrato sobre o mesmo assunto: “A questão objeto da presente ADI foi recentemente decidida pelo Plenário deste STF, em 17/9/2008, no julgamento dos RE´s nºs 377.457 e 381.964, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. (...) Ante o exposto, com fulcro no art. 4º da Lei nº 9.868/99, indefiro a petição inicial” – registrou, acompanhado pela maioria. 

Em resumo: aprecia-se o RE com julgamento iniciado, destacando que o tema tem repercussão geral; (ii) repete-se o precedente no caso de relatoria da ministra Cármen Lúcia; e (iii) julga-se improcedente a ADC 18, monocraticamente, com base no art. 15 da Lei nº 9.868/99.

Uma Suprema Corte previsível possibilita o incremento da sua respeitabilidade, que vem do acatamento que a sociedade devota às decisões, por respeito à sua autoridade. É assim desde o nascimento da jurisdição constitucional moderna, com o Conselho de Censores, criado pela Constituição do Estado da Pensilvânia, em 1776.

A fonte dessa autoridade vem da previsibilidade das Supremas Cortes e do respeito demonstrado às suas regras e aos seus precedentes. Deve ser esta a inspiração para conduzir processualmente o debate sobre a inclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS.